WISSENSDATENBANK BAUWESEN
IMMOBILIEN
KFZ KUNST &
ANTIQUITÄTEN
MEDIZIN RECHTSSÄTZE
FACHARTIKEL
RECHTSPRECHUNG GERICHTSENTSCHEIDUNGEN GERICHTSSACHVERSTÄNDIGE GEBÜHRENRECHT
STANDESRECHT
BEFUND
GUTACHTEN
zurück

Allgemeine Information


Zustandekommen eines Bauvertrages


Der Bauvertrag ist an keine Form gebunden. Er kommt nach allgemeinem Vertragsrecht durch Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zustande (Anbot, Auftragsschreiben, Bestellschein, Schlussbrief) und Annahme (auch Auftragsbestätigung, Gegenschlussbrief).

In der Praxis kommt es häufig vor, dass die Annahme vom Angebot abweicht. Dann entsteht gemäß § 869 ABGB vorerst kein Vertrag. Das Angebot erlischt. Die „geänderte Annahme“ gilt aber als neues Angebot (EvBl 1962/1392; JBl 1982, 652; SZ 42/103; SZ 50/69; OGH 14.9. 1982, 5 Ob 688, 600, 689/82; OGH 22.9.1982, 1 Ob 579/82; OGH 9.3.1983, 3 Ob 692/82; 1 Ob 519/94). Dieses neue Angebot kann entweder ausdrücklich oder, was oft übersehen wird, auch schlüssig angenommen werden: Beginnt der Auftragnehmer mit der Bauausführung ohne dem „neuen Angebot“ zu widersprechen, kommt der Vertrag zu den geänderten Bedingungen zustande (EvBl. 1962/392; SZ 41/16 = EvBl. 1968/211 = JBl 1968, 476; Rummel in Rummel, ABGB3 , Rz 4 zu § 861).

Häufig werden mündlich getroffene Vereinbarungen dem Partner durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben schriftlich bestätigt. Solange sich dieses Bestätigungsschreiben mit dem mündlich vereinbarten deckt, hat es die Funktion eines deklarativen Beweismittels für den Inhalt und den Abschluss des bestätigten Vertrages (Krejci, Unternehmensrecht4 , 270).

Problematisch sind aber jene Fälle, in denen das Bestätigungsschreiben Abweichungen von den mündlich getroffenen Vereinbarungen enthält. Es stellt sich die Frage, wie das Schweigen auf ein solches Bestätigungsschreiben zu werten ist.

In der älteren österreichischen L und Rsp wurde das Schweigen regelmäßig als Zustimmung interpretiert (Kramer in Straube, HGB RZ 46 zu § 346 mwN). Erst Wahle (Wahle in Klang2 IV./2, 37 ff.) und Bydlinski (Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, 104 ff.; ders, Zur Entmythologisierung des „kaufmännischen Bestätigungsschreibens“ im österreichischen Recht, Flume-FS, 335), traten dieser Auffassung entgegen.

Die neuere Lehre und Rsp werten das Schweigen des Empfängers nicht mehr als Zustimmung, außer bei konkretisierenden und ergänzenden Bestätigungsschreiben (Bydlinski, JBl 1970, 478; Rummel in Rummel I 3 § 861 Rz 13; Krejci, Unternehmensrecht4, 269; OGH 1 Ob 73/74 SZ 47/83 = EvBl 1975/62 = JBl 1975, 89 [Bydlinski]; 1 Ob 613/76 JBl 1977, 593; 6 Ob 696/77 SZ 50/112; 1 Ob 673/79 SZ 52/120).

Werden etwa Qualitätsmerkmale präzisiert oder ergänzt, kann eine Zustimmung bei vernünftiger Überlegung aller Umstände (§ 863 ABGB) angenommen werden, wenn die Ergänzung (Präzisierung) den Interessen des Empfängers gerecht wird. Durch Stillschweigen auf ein vom vereinbarten Text abweichendes Schreiben eines Vertragspartners kann in der Regel eine Vertragsmodifikation nicht eintreten. Dies giltKWR 7 jedoch dann nicht, wenn keine ausdrückliche, dem schriftlichen Bestellvorgang vorausgehende Vereinbarung getroffen wurde: Weicht der Auftragnehmer in der Auftragsbestätigung vom Bestellschreiben ab, und widerspricht der Auftraggeber nicht unverzüglich, muss der Auftragnehmer annehmen, dass der Auftraggeber mit der Abweichung einverstanden ist (OGH 4 Ob 555/81 HdBW V/16).

Diese Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben gelten nicht nur unter Unternehmern, sondern auch im geschäftlichen Verkehr unter Personen, die nicht Unternehmer sind.

Von der Frage nach der konstitutiven Wirkung eines abweichenden Bestätigungsschreibens und des Schweigens darauf, ist die Frage der Beweiswirkung streng zu trennen. Das nicht widersprochene Bestätigungsschreiben hat nämlich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Der Empfänger muss nachweisen, dass diese Vermutung unrichtig ist (Kramer in Straube2 , HGB RZ 52 zu § 346). Es ist also dringend anzuraten, Abweichungen von den mündlich getroffenen Vereinbarungen unverzüglich zu widersprechen.

Die Annahme eines Anbotes kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Handeln, also stillschweigend erfolgen. Gibt ein Auftragnehmer ein schriftliches Angebot ab und beginnt kurz darauf mit den Bauarbeiten, die vom Auftraggeber widerspruchslos entgegengenommen werden, liegt ein zu den Bedingungen des Angebotes wirksam angenommener Vertrag vor (SZ 41/16 = EvBl 1968/211 = JBl 1968, 476).

Gewährleistung

Gewährleistung bedeutet, dass der AN für die vereinbarten oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einzustehen hat. Die Gewährleistung stellt eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung für die Mangelfreiheit des Werkes dar: Es kommt nicht darauf an, ob den AN ein Verschulden am Mangel (Fehler) trifft.

Im Werkvertragsrecht ist ein Mangel das Abweichen vom geschuldeten Erfolg (vgl Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V, § 1167 Rz 20). Der geschuldete Erfolg richtet sich nach dem Vertrag und den darin enthaltenen Bestimmungen und Beschreibungen. Das Leistungsverzeichnis (in der Regel bei Einheitspreisverträgen) oder die Leistungsbeschreibung (in der Regel bei Pauschalpreisverträgen) ist Hauptbestandteil des Vertrages. Soweit für das Werk oder Teile davon keine bedungenen Eigenschaften vereinbart sind, hat das Werk die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufzuweisen (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGBV, § 1167 Rz 27).

§ 922 ABGB sieht vor, dass ein Werk die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufzuweisen hat. Ob eine Eigenschaft einer Bauleistung als gewöhnlich vorausgesetzt gilt, hängt davon ab, ob der AG nach der Verkehrsauffassung annehmen 3kann, dass sie vorhanden ist (vgl Koziol/Welser II1 68). Gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften sind Eigenschaften, die bei Vertragsabschluß nicht besprochen werden, weil sie von den Beteiligten als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Sie werden deshalb als selbstverständlich vorausgesetzt, weil sie der „Verkehrssitte“ entsprechen. Die Rsp nimmt in diesen Fällen eine konkludente Zusicherung an (OGH 6 Ob 641/83 HS 14.718; 1 Ob 515/85 SZ 58/11= JBl 1985/620; 1 Ob 662/85 SZ 58/174 = JBl 1986, 245; 6 Ob 669/86 JBl 1987, 315; 1 Ob 564/95 ecolex 1995, 485 = RdW 1995, 422; 4 Ob 2258/96d SZ 69/218; 1 Ob 414/97g SZ 71/88 = ecolex 1998, 687 = RdW 1998, 608 = JBl 1998, 652; 19. 12. 2002, 2 Ob 304/02y; 3 Ob 24/05h MietSlg 57.587; 15. 11. 2007, 2 Ob 209/07k).

Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der Übernahme der Leistung. Falls im Vertrag oder in den einschlägigen Fachnormen keine andere Gewährleistungsfrist festgelegt ist, beträgt diese drei Jahre. Für Leistungen der Haustechnik, sofern diese bewegliche Sachen bleiben, beträgt sie zwei Jahre. Die dreijährige Gewährleistungsfrist gilt für Leistungen wenn entweder bereits der Vertragsgegenstand als unbewegliche Sache anzusehen ist (z.B. Bau eines Hauses) oder die Leistungen an einer unbeweglichen Sache vorgenommen werden und die bewegliche Sache zu einem unselbständigem Bestandteil der unbeweglichen Sache wird (z.B. Installationsarbeiten in einem Haus, wie der Einbau einer Heizungsanlage). Unselbständige Bestandteile, für die die dreijährige Gewährleistungsfrist gilt, sind z.B. Leitungsrohre, insbesondere bei Verlegung im Mauerwerk, eine Zentralheizungsanlage in einem Hotel, Kühlräume, die ohne Substanzverlust nicht abgetrennt werden könnten oder maschinelle Kühlanlagen, die für sich allein keinen Wert hätten. Selbständige Bestandteile, auf die die kurze Gewährleistungsfrist anzuwenden ist, ist zB eine Ölsammelheizung, eine Öl- und Wasserpumpe oder Radiatoren. Für die Lieferung zum Einbau bestimmter beweglicher Sachen, die aber nicht vom Lieferanten eingebaut werden, gilt die nunmehr zweijährige Frist, weil die dreijährige Gewährleistungsfrist nur gilt, wenn der Lieferant der Sache auch den Auftrag zu deren Einbau hat.

Auf den Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Mangels kommt es nicht an. Eine Verlängerung der Frist, zumindest bei unbeweglichen Sachen, ist unter keinen Umständen möglich. Mängel, für die Gewähr zu leisten ist, müssen im Zeitpunkt der Übernahme vorhanden sein. Für Mängel, die erst nach vollzogener Erfüllung, also nach Übernahme entstehen, wird nicht gehaftet. Häufig wird aber ein Mangel, der sich erst nach Erfüllung herausstellt, schon im Zeitpunkt der Übernahme zumindest „schlummernd“ existent gewesen sein (geheimer Mangel).

Die Beweislast, dass die Sache zum Zeitpunkt der Übernahme bereits mangelhaft war trifft innerhalb der ersten sechs Monate nach der Übergabe den Werkunternehmer, der beweisen muss, dass der Mangel zum Zeitpunkt der Übergabe nicht vorhanden war (Freibeweis). Dies gilt nicht nur beim Verbrauchergeschäft, sondern allgemein. Dieser Bestimmung kommt insbesondere dort Bedeutung zu, wo Verschleißteile verwendet werden, also bei Haustechnikleistungen. Gerade bei Leistungen der Haustechnik, etwa Aufzugsanlagen oder anderen Anlagen, die einem rapiden Verschleiß unterliegen, spielt die Frage eine Rolle, ob der Fehler bereits zum Zeitpunkt der Übernahme vorhanden war, oder eine normale Verschleißerscheinung im Rahmen der ordnungsgemäßen Benützung vorliegt.

Zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen muss die Klage bei Gericht innerhalb der Frist des § 933 ABGB eingebracht werden. Das Geltendmachen durch Einrede ist auch später zulässig, wenn der AG den Mangel innerhalb der Gewährleistungsfrist angezeigt hat (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V, § 1167 Rz 31).

Der Werkbesteller muss zunächst Verbesserung oder Austausch verlangen, also dem Werkunternehmer eine Chance geben den Fehler selbst zu beheben und so den vertraglich vereinbarten Zustand herzustellen. Der Werkbesteller kann, Verschulden des Werkbestellers vorausgesetzt, Schadenersatz anstatt Gewährleistung geltend machen (siehe auch § 933 a ABGB). Auch als Schadenersatz kann er aber zunächst nur die Verbesserung verlangen. Eine sofortige Ersatzvornahme, ohne den Werkunternehmer zur Verbesserung aufgefordert zu haben ist nicht möglich.

Der Werkbesteller kann sofortige Preisminderung oder Wandlung nur in folgenden Ausnahmefällen verlangen:

• Vorliegen wichtiger Gründe

• Unmöglichkeit oder

• Unverhältnismäßig hoher Aufwand

• Kein geringfügiger Mangel (nur wenn Wandlung verlangt wird).

Wichtige Gründe sind Weigerung des Verkäufers zu verbessern, Verzug mit der Verbesserung, erhebliche Unannehmlichkeiten für den Übernehmer oder wenn ihm die Verbesserung aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar ist. In der Regierungsvorlage werden umfangreiche Stemm- und Maurerarbeiten samt den damit einhergehenden Schmutz- und Lärmbelästigungen als Beispiel für erhebliche Unannehmlichkeiten genannt. Triftige, in der Person des Übergebers liegende Gründe wären etwa Fehler, die eine besondere Sorglosigkeit und Nachlässigkeit des Übergebers nahe legen.

Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Verbesserung technisch nicht möglich ist. Unverhältnismäßig hoher Aufwand lag nach der alten Rechtsprechung zur alten Rechtslage vor, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Werkbesteller gewährt, gegen den dafür erforderlichen Aufwand an Arbeit und Kosten so gering ist, dass Vorteil und Aufwand in einem offensichtlichem Mißverhältnis stehen, die Arbeit sich also nicht lohnt. Dass die Verbesserung dem Werkunternehmer hohe Kosten verursacht, selbst wenn diese Kosten den Wert des Werkes übersteigen, reicht zur Annahme der Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes noch nicht aus, da es auf das Verhältnis zwischen Werklohn und Verbesserungsaufwand nicht ankommt. Dies wird neben den Kriterien des § 932 Abs 2 weiter zu beachten sein.

Das Recht auf Wandlung besteht nur, wenn es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt. Bei der Auslegung dieses Begriffes wird wohl darauf abzustellen sein, ob die Auflösung des Vertrages angesichts des geltend gemachten Mangels unverhältnismäßig wäre. Das Recht des Werkbestellers bei Vorliegen von Mängeln zum Zeitpunkt der Übergabe den gesamten noch offenen Werklohn bis zur Grenze der Schikane zurückzubehalten (Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages) bleibt durch die Neuregelung unberührt.

Schadenersatz

Das Schadenersatzrecht löst die Frage, wer einen Nachteil trägt, der sich in der Sphäre einer natürlichen oder juristischen Person ereignet. Gemäß § 1311 ABGB trifft der Schaden grundsätzlich den, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet hat. Dabei gibt es zwei große Systeme: Verschuldenshaftung (Haftung für rechtswidrig und schuldhaft verursachte Schäden) und Gefährdungshaftung (Haftung aufgrund der spezifischen Gefährlichkeit einer Sache). Die Verschuldenshaftung kommt zur Anwendung, wenn ein Täter einen Schaden bei einem Dritten rechtswidrig und schuldhaft verursacht hat. Voraussetzung sind somit Schaden, Verursachung, Rechtswidrigkeit und Verschulden. Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, ist Schadenersatz ausgeschlossen. Hinsichtlich des Schadens wird zwischen dem Vermögensschaden (positiver Schaden und entgangener Gewinn) und dem ideellen Schaden oder immateriellen Schaden (zB Schmerzengeld, entgangene Urlaubsfreude, erlittenes Leid, Affektionsinteresse) unterschieden. Diese Unterscheidung ist bedeutsam, da ideelle Schäden nur in Ausnahmefällen ersetzt werden.

Rechtswidrigkeit

In der Verschuldenshaftung ist die Rechtswidrigkeit des Handelns weitere Voraussetzung des Schadenersatzes. Hier gilt der Grundsatz, dass jemand, der sich im Rahmen des Erlaubten verhält, grundsätzlich (bis auf wenige Ausnahmen) keinen Schadenersatz leisten muss. Die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens kann sich aus einem aktiven Tun oder einem Unterlassen ergeben, beispielsweise der Verletzung absolut geschützter Rechte (zB Eigentum, Freiheit, Leben, körperliche Unversehrtheit, …), der Verletzung konkreter gesetzlicher Verhaltensnormen oder Schutzgesetze (zB Bauordnung), der Verletzung von vertraglichen Pflichten (Hauptleistungspflichten und Nebenleistungspflichten, vorvertragliche und nachvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten; zB mangelhafte Absicherung einer Baugrube) oder aus einem Verstoß gegen die guten Sitten bzw aus Rechtsmissbrauch. Doch nicht jedes schadenverursachende rechtswidrige Verhalten führt in weiterer Folge zum Schadenersatz, da in einem weiteren Schritt zu prüfen ist, ob das konkret übertretene Gebot (absolut geschütztes Recht, Schutzgesetz, Vertragspflicht, …) gerade jene Schäden verhindern wollte, die konkret eingetreten sind. Weiterer Punkt ist die Prüfung des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens. Danach gibt es keine Haftung, wenn der Schaden auch bei rechtmäßigem und damit völlig korrektem Verhalten eingetreten wäre. Abschließend ist zu prüfen, ob ein konkret rechtswidriges Verhalten nicht durch das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes haftungsunerheblich ist (zB Notwehr, Notstand, Selbsthilfe, Einwilligung des Verletzten, berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, gesetzliche Ermächtigung).

Verursachung

Ein Schaden muss schließlich nur von dem ersetzt werden, wenn der ihn verursacht wurde (Kausalität). Dies wird durch die conditio sine qua non (Äquivalenztheorie) geprüft, indem man fragt, ob der Schaden auch eingetreten wäre, wenn man das pflichtwidrige Verhalten wegdenkt. Wäre der Schaden also auch eingetreten, wenn der Schädiger die konkrete Handlung nicht gesetzt hätte. Probleme können hier zB im Falle des Vorhandenseins mehrerer Schädiger (kumulative Kausalität, alternative Kausalität, überholende Kausalität) bestehen. Die durch die Äquivalenztheorie erfolgte Zurechnung wird durch die Lehre von der Adäquanz (Adäquanztheorie oder Adäquanzlehre) begrenzt. Der Schädiger soll danach nur für jene Schäden haften, die er adäquat verursacht hat. Adäquate Verursachung liegt daher vor, wenn die Ursache ihrer allgemeinen Natur nach für die Herbeiführung eines Erfolges wie des eingetretenen noch irgendwie geeignet erscheint und der Erfolg nicht nur wegen einer ganz außergewöhnlichen Verkettung von Umständen eingetreten ist.

Verschulden

Weitere Voraussetzung der Verschuldenshaftung (und namensgebend) ist die Voraussetzung der subjektiven Vorwerfbarkeit des rechtswidrigen Verhaltens (=Verschulden). Schuldhaft handelt, wer ein Verhalten setzt, dass er hätte vermeiden sollen und auch vermeiden können. Hier wird zwischen mehreren Verschuldensformen unterschieden: Vorsatz (Absichtlichkeit, Wissentlichkeit, bedingter Vorsatz), Fahrlässigkeit (leichte Fahrlässigkeit, grobe Fahrlässigkeit, entschuldbare Fehlleistung). Die Verschuldensform ist bedeutend für den Umfang der Ersatzpflicht.

Art des Schadenersatzes

Grundsätzlich gilt im Schadenersatz das Prinzip der Zurückversetzung in den vorherigen Stand (Naturalrestitution). Nur wenn dies nicht möglich oder nicht tunlich ist, muss Geldersatz geleistet werden. Das Gesetz unterscheidet hinsichtlich des Ersatzumfanges zwischen der eigentlichen Schadloshaltung (positiver Schaden) und dem entgangenen Gewinn (volle Genugtuung, Interesseersatz). Bei leichtem Verschulden (leichte Fahrlässigkeit) ist grundsätzlich nur der positive Schaden zu ersetzen. Bei grobem Verschulden (Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit) ist volle Genugtuung zu leisten.