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RECHTSPRECHUNG


RS0040667


Gemäß § 355 Abs 2 ZPO hat die Erklärung, einen Sachverständigen wegen Befangenheit abzulehnen, grundsätzlich vor dem Beginn der Befundaufnahme zu erfolgen. Später kann eine Ablehnung nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Unter dieser Voraussetzung kann ein Sachverständiger auch noch im Berufungsverfahren oder gar erst in dritter Instanz abgelehnt werden. Im Fall einer erfolgreichen Ablehnung darf das Gutachten nicht verwendet werden. Das Gericht hat vielmehr unverzüglich eine neuerliche Begutachtung durch einen anderen, unbefangenen Sachverständigen anzuordnen. Der Fall einer „Selbstablehnung“ durch den Sachverständigen ist dem Fall der Ablehnung durch eine Partei gleichzuhalten.


Rechtssatz:

Der Oberste Gerichtshof ist mit Fasching III 489 der Ansicht, dass ein Sachverständiger unter den Voraussetzungen des zweiten Satzes des § 355 Abs 2 ZPO auch noch im Verfahren zweiter Instanz abgelehnt werden kann. Wie in allen Fällen einer nachträglichen Ablehnung darf dann das bereits erstattete Gutachten des mit Erfolg abgelehnten Sachverständigen nicht mehr als Prozessstoff berücksichtigt werden (Fasching III 486 § 355 Anmerkung 1); das Gericht hat vielmehr im Sinne des § 362 Abs 2 Satz 2 ZPO eine neuerliche Begutachtung durch einen anderen, unbefangenen Sachverständigen anzuordnen. Das gleiche Recht zur Wiederholung eines in erster Instanz durchgeführten Sachverständigenbeweises steht gemäß § 488 Abs 3 ZPO auch dem Berufungsgericht zu.

Gericht:
OGH

Geschäftszahl:
5Ob176/73 (5Ob214/73); 5Ob146/73 (5Ob155/73); 5Ob179/73 (5Ob215/73); 5Ob180/73 (5Ob216/73); 1Ob566/77; 2Ob149/78; 10ObS286/88; 10ObS253/89; 3Ob284/01p; 10ObS316/02x; 6Ob241/04s; 9Ob47/05k; 7Ob252/09y; 3Ob80/10a; 7Ob81/10b (7Ob97/10f); 2Ob184/11i; 7Ob53/12p; 6Ob238/12m; 1Ob20/13t

Schlagworte:

Entscheidung:
24.10.1973

Norm:
ZPO §355 Abs2
ZPO §362 Abs2
ZPO §488 Abs3

Kategorie:


WEITERE INFORMATIONEN

Entscheidungstexte


5 Ob 176/73 5 Ob 176/73 Entscheidungstext OGH 24.10.1973 5 Ob 176/73 Veröff: EvBl 1974/66 S 155
5 Ob 146/73 5 Ob 146/73 Entscheidungstext OGH 03.10.1973 5 Ob 146/73 Veröff: SZ 46/94
5 Ob 179/73 5 Ob 179/73 Entscheidungstext OGH 24.10.1973 5 Ob 179/73
5 Ob 180/73 5 Ob 180/73 Entscheidungstext OGH 24.10.1973 5 Ob 180/73
1 Ob 566/77 1 Ob 566/77 Entscheidungstext OGH 21.11.1977 1 Ob 566/77 Auch
2 Ob 149/78 2 Ob 149/78 Entscheidungstext OGH 21.09.1978 2 Ob 149/78 nur: Der Oberste Gerichtshof ist mit Fasching III 489 der Ansicht, dass ein Sachverständiger unter den Voraussetzungen des zweiten Satzes des § 355 Abs 2 ZPO auch noch im Verfahren zweiter Instanz abgelehnt werden kann. (T1)
10 ObS 286/88 10 ObS 286/88 Entscheidungstext OGH 25.10.1988 10 ObS 286/88 Auch; nur: Wie in allen Fällen einer nachträglichen Ablehnung darf dann das bereits erstattete Gutachten des mit Erfolg abgelehnten Sachverständigen nicht mehr als Prozessstoff berücksichtigt werden. (T2) Veröff: SSV - NF 2/118
10 ObS 253/89 10 ObS 253/89 Entscheidungstext OGH 05.12.1989 10 ObS 253/89 Vgl auch; Veröff: SSV - NF 3/144
3 Ob 284/01p 3 Ob 284/01p Entscheidungstext OGH 18.07.2002 3 Ob 284/01p Auch; nur: Wie in allen Fällen einer nachträglichen Ablehnung darf dann das bereits erstattete Gutachten des mit Erfolg abgelehnten Sachverständigen nicht mehr als Prozessstoff berücksichtigt werden; das Gericht hat vielmehr im Sinne des § 362 Abs 2 Satz 2 ZPO eine neuerliche Begutachtung durch einen anderen, unbefangenen Sachverständigen anzuordnen. (T3)
10 ObS 316/02x 10 ObS 316/02x Entscheidungstext OGH 22.10.2002 10 ObS 316/02x Auch; nur T2; Beisatz: Der Fall einer "Selbstablehnung" durch den Sachverständigen ist dem Fall der Ablehnung des Sachverständigen durch eine Partei gleichzuhalten. (T4); Beisatz: Die Heranziehung von Befund und/oder Gutachten eines befangenen Sachverständigen bewirkt zwar mangels besonderer Sanktion keine Nichtigkeit, kann aber ein wesentlicher Verfahrensmangel (§ 496 Abs 1 Z 2 ZPO) sein (SSV-NF 2/118; Fasching III 486f; Rechberger in Rechberger, ZPO2 §§ 355, 356 Rz 6). (T5)
6 Ob 241/04s 6 Ob 241/04s Entscheidungstext OGH 15.12.2004 6 Ob 241/04s Auch
9 Ob 47/05k 9 Ob 47/05k Entscheidungstext OGH 24.10.2005 9 Ob 47/05k Vgl auch; nur T2; Beis wie T5; Beisatz: Diese Erwägungen müssen auch dann gelten, wenn der Sachverständige ausgeschlossen wäre, weil nicht er derjenige ist, der die Entscheidung fällt. (T6)
7 Ob 252/09y 7 Ob 252/09y Entscheidungstext OGH 17.03.2010 7 Ob 252/09y Auch; Beisatz: Wird der Ablehnung stattgegeben, so ist ohne Aufschub die Bestellung eines anderen Sachverständigen zu veranlassen (§ 356 Abs 2 ZPO). Geschieht dies nicht, bewirkt dies mangels gesetzlicher Anordnung keine Nichtigkeit, wohl aber einen sonstigen Verfahrensmangel. (T7)
3 Ob 80/10a 3 Ob 80/10a Entscheidungstext OGH 26.05.2010 3 Ob 80/10a Auch; Beis wie T5
7 Ob 81/10b 7 Ob 81/10b Entscheidungstext OGH 26.05.2010 7 Ob 81/10b Auch
2 Ob 184/11i 2 Ob 184/11i Entscheidungstext OGH 20.10.2011 2 Ob 184/11i Auch; Beis wie T5; Beisatz: Selbst eine Ablehnung in dritter Instanz ist möglich. (T8)
7 Ob 53/12p 7 Ob 53/12p Entscheidungstext OGH 30.05.2012 7 Ob 53/12p Vgl auch; Beisatz: Gemäß § 355 Abs 2 ZPO ist die Ablehnungserklärung noch vor dem Beginn der Befundaufnahme durch den Sachverständigen anzubringen. Später kann eine Ablehnung nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines unübersteiglichen Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Unter diesen Voraussetzungen kann ein Sachverständiger auch noch im Verfahren zweiter Instanz abgelehnt werden. (T9)
6 Ob 238/12m 6 Ob 238/12m Entscheidungstext OGH 19.12.2012 6 Ob 238/12m Beis wie T4; Beis wie T5; Beisatz: Nach dem Wortlaut des § 355 ZPO ist der Sachverständige zwar nicht zu einer „Selbstablehnung“ verpflichtet, doch wird er schon wegen seiner eidlich übernommenen Amtspflicht zur Unparteilichkeit und wegen der Unannehmlichkeit einer begründeten Ablehnung durch die Parteien selbst auf alle Gründe hinweisen müssen, die eine unparteiische Führung seines Amtes auch nur theoretisch in Zweifel ziehen könnten. (T10)
1 Ob 20/13t 1 Ob 20/13t Entscheidungstext OGH 29.04.2013 1 Ob 20/13t Auch; nur T1; Beisatz: In einem solchen Fall würde das Rekursgericht funktionell als erste Instanz über die Ablehnung entscheiden und der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof wäre zulässig. (T11)